Ненадежное обеспечение: договор поручительства в системе госзаказа

1242
 Горошков С. В.
Заместитель директора ГБУК г. Москвы «МДТ им. К.С. Станиславского»
Заказчики часто попадают в ситуации, когда неукоснительное соблюдение формальных требований Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ) бывает в той или иной степени затруднительным. Одна из таких ситуаций связана с использованием договора поручительства в качестве обеспечения исполнения контракта, в частности, с процедурой внесения этого обеспечения.

Основные положения

Одним из способов обеспечения исполнения обязательств по гражданско-правовым договорам бюджетного учреждения, государственным или муниципальным контрактам, заключаемым по результатам размещения заказа (далее – контракты) является договор поручительства (ч. 4 ст. 29, ч. 4 ст. 38, ч. 19 ст. 41.12, ч. 28.5 ст. 65 Закона № 94-ФЗ).

Законом о размещении заказов определяются требования к лицу, выступающему поручителем, и документам, представляемым таким лицом в подтверждение его соответствия установленным требованиям. Если при проведении конкурса, аукциона или запроса котировок в конкурсной или аукционной документации, извещении о проведении запроса котировок было установлено требование об обеспечении исполнения контракта, контракт может быть заключен только после представления лицом, с которым он заключается, такого обеспечения.

Как установлено ст. 361 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ), по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

Запомнить

Государственный или муниципальный контракт заключается заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта РФ или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. В целях удовлетворения нужд бюджетных учреждений в товарах, работах или услугах в установленном действующим законодательством порядке заключаются гражданско-правовые договоры.

Договор поручительства:

  • может быть заключен в обеспечение обязательства, которое возникнет в будущем (ст. 361 ГК РФ);
  • должен быть совершен в письменной форме, несоблюдение которой влечет его недействительность (ст. 362 ГК РФ);
  • не может быть односторонним.

В случае заключения контракта по результатам размещения заказа сторонами договора поручительства должны выступать организация-поручитель и заказчик, являющийся кредитором по основному обязательству.

Отсутствие необходимости участия должника в качестве стороны такого договора и обязательность принятия поручительства кредитором следует из положений ГК РФ и подтверждается арбитражной практикой.

Вместе с тем Законом № 94-ФЗ не устанавливается обязанность заказчика вступать в какие-либо отношения с третьими лицами в целях согласования возможности предоставления такими третьими лицами поручительства за исполнение обязательства по контракту. Как было отмечено выше, такая обязанность возлагается на самих участников размещения заказа.

Процедура внесения обеспечения

Следует иметь в виду, что до истечения срока, установленного конкурсной, аукционной документацией или извещением о проведении запроса котировок для подписания контракта, у заказчика может не быть информации о наличии или отсутствии у потенциального контрагента возможности представить договор поручительства.

Запомнить

Участник размещения заказа, на которого в силу Закона № 94-ФЗ возлагается требование о представлении заказчику обеспечения исполнения контракта, выбравший такой способ обеспечения, как договор поручительства, сам не выступает стороной этого договора. По договору поручительства такой участник размещения заказа является третьим лицом.

Согласно ч. 1 ст. 29, ч. 1 ст. 38, ч. 11 ст. 41.12, ч. 28.5 и ч. 37 ст. 65 Закона № 94-ФЗ в случае непредставления в установленный срок документа, подтверждающего внесение обеспечения исполнения контракта (в рассматриваемом случае – договора поручительства), участник размещения заказа должен быть признан уклонившимся от заключения контракта.

Нормативный документ

Если уклонившимся от заключения контракта в связи с непредставлением обеспечения контракта признается победитель конкурса или аукциона, заказчику предоставляется право заключить контракт с участником размещения заказа, сделавшим следующее по степени выгодности предложение после победителя торгов (ч. 2 ст. 29, ч. 2 ст. 28, ч. 13 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ).

Существуют такие варианты исполнения обязанности по внесению обеспечения исполнения контракта:

1. участник размещения заказа может представить заказчику договор поручительства, подписанный только со стороны поручителя, и предложить подписать его заказчику;

2. участник может представить договор, заключенный им и поручителем, для проставления заказчиком на таком договоре отметки о принятии поручительства.

Очевидно, что как один, так и другой вариант не является надлежащим исполнением участником размещения заказа возложенных на него обязанностей. Участник представляет заказчику фактически только проект договора поручительства и может лишь способствовать заключению такого договора заказчиком и органи за цией-по ру чи телем, не имея возможности каким-либо образом влиять на ситуацию и обеспечить его заключение.

В соответствии с п. 1 ст. 425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Ни ГК РФ, ни законодательством о размещении заказов не предусматривается обязанность заказчика подписать представленный ему договор поручительства. Поскольку условия такого договора не согласовывались с заказчиком, он вправе отказаться от его заключения. В этом случае, по истечении установленного для заключения контракта (основного обязательства) срока, участник размещения заказа признается уклонившимся от его заключения в связи с непредставлением им обеспечения исполнения контракта.

Договор «в корзину»

В Информационном письме Президиума ВАС России от 20.01.1998 № 28 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве» указывается, что проставление кредитором отметки о принятии поручительства на договоре, заключенном должником и поручителем без участия кредитора, позволяет признать договор заключенным надлежащим образом.

Арбитражная практика

Непредставление обеспечения исполнения контракта не всегда признается арбитражными судами достаточным основанием для признания участника размещения заказа уклонившимся от заключения контракта и включения его в реестр недобросовестных поставщиков.

Так, например, в Решении Арбитражного суда Приморского края от 27.05.2010 по делу № А51-3865/2010 указывается, что уклонением от заключения контракта считается наличие совокупности обстоятельств – непредставления участником размещения заказа в срок подписанного контракта и непредставления им обеспечения исполнения контракта. По мнению суда, непредставление обеспечения исполнения подписанного контракта не может быть признано уклонением от его заключения.

Вместе с тем подобная позиция не находит широкой поддержки. Основная масса судебных решений подтверждает обоснованность признания участника размещения заказа уклонившимся от заключения контракта в случае непредставления обеспечения его исполнения (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2011 по делу № А40-67280/10-92-323; постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17.03.2011 по делу № А17-4819/2010; постановление ФАС Поволжского округа от 23.03.2011 по делу № А49-4292/2010 и др.

Наличие у заказчика формального основания для отказа от подписания договора поручительства и, как следствие, от заключения контракта с победителем торгов (запроса котировок) создает возможность манипулирования недобросовестным заказчиком результатами торгов (запроса котировок). Манипулирование может производиться с целью заключения контракта с участником, сделавшим второе по степени выгодности предложение при проведении конкурса, аукциона или запроса котировок. При этом разница в ценовых предложениях, особенно в случае проведения торгов в форме конкурса, не предполагающего подачу предложений участниками торгов в режиме реального времени, может быть весьма значительной.

Мнение ФАС России

Федеральной антимонопольной службой (ФАС России) предлагается иной подход к рассмотрению сложившейся ситуации.

В письме ФАС России от 23.05.2011 № ИА/19715 «О порядке заключения договора поручительства, представляемого победителем в качестве обеспечения исполнения государственного или муниципального контракта» указывается, что волеизъявлением заказчика на принятие представленного участником размещения заказа поручительства является подписание им контракта. При этом подписи заказчика на договоре поручительства не требуется.

Исходя из того, что согласно п. 3 ст. 154 ГК РФ договор является выражением согласованной воли сторон, а в соответствии с п. 2 ст. 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен путем составления как одного документа, подписанного сторонами, так и путем обмена документами, ФАС России делает вывод о возможности признания заключенным договора поручительства в случае подписания заказчиком обеспечиваемого поручительством контракта (основного обязательства).

Противоречия остаются

Признавая обоснованность обозначенной ФАС России позиции, автор полагает, что предложенный подход не позволяет в полной мере разрешить имеющиеся противоречия.

Во-первых, Законом № 94-ФЗ предполагается представление договора поручительства участником размещения заказа, с которым должен быть заключен контракт, до его подписания заказчиком. Таким образом, на момент передачи договора поручительства заказчику (одновременно с направлением ему контракта) договор должен быть действующим документом, а не предлагаемым для акцепта проектом.

Во-вторых, ФАС России исходит из предпосылки о заведомом согласии заказчика с условиями представленного ему договора поручительства – в противном случае такой договор не может считаться заключенным в силу положений п. 1 ст. 432 ГК РФ. Однако заказчик не может быть лишен возможности возражать против закрепленных в представленном ему договоре поручительства условий его исполнения, ведь в случае недобросовестных действий участника размещения заказа такое положение могло бы повлечь за собой ущемление прав заказчика, в том числе обусловить невозможность взыскания долга с поручителя в дальнейшем. При этом в случае несогласия заказчика с условиями представленного договора поручительства сохраняется возможность неподписания им контракта в связи с непредставлением участником размещения заказа надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Таким образом, не вызывает сомнений необходимость уточнения процедуры представления участником размещения заказа обеспечения контракта в форме договора поручительства и закрепления в Законе № 94-ФЗ соответствующих, не допускающих различного толкования, норм. Например, дополнение Закона № 94-ФЗ положением, возлагающим на заказчика обязанность опубликования наряду с проектом контракта также и проекта договора поручительства или включение в документацию о торгах сведений о существенных условиях договора поручительства, при наличии которых он будет акцептован заказчиком, позволило бы избежать проблем при заключении контракта.

Поручительство при проведении электронного аукциона

Если при заключении контракта по результатам конкурса участник размещения заказа передает заказчику оригинал договора поручительства и документы, подтверждающие соответствие поручителя установленным требованиям, то документ, подтверждающий внесение обеспечения исполнения контракта, направляется участником размещения заказа заказчику в форме электронного документа, подписанного электронной цифровой подписью (ЭЦП) лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа (ч. 4 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ).

Запомнить

Закон № 94-ФЗ не предусматривает обязанности участника размещения заказа, с которым заключается контракт, по передаче заказчику впоследствии оригинала договора поручительства.

В случае представления обеспечения в форме договора поручительства направляемый заказчику документ является копией этого договора, не содержащей подписи поручителя и заверенной только ЭЦП должника.

Такое положение создает возможность представления недобросовестным участником размещения заказа документов, содержащих недостоверные сведения о поручителе, объеме и условиях обеспечения обязательств и т. п. Кроме того, при отсутствии у заказчика подписанного поручителем документа взыскание с него долга в связи с неисполнением должником обязательства по контракту может быть в дальнейшем затруднительным.

Очевидно, целесообразным было бы закрепление в Законе № 94-ФЗ:

  • требования о предоставлении участником размещения заказа после подписания с ним контракта (основного обязательства) оригинала договора поручительства;
  • условия о направлении заказчику одновременно с подписанным ЭЦП контрактом договора поручительства, также выполненного в форме электронного документа, но содержащего ЭЦП поручителя.

Подведем итоги

Трудности, связанные с реализацией положений Закона № 94-ФЗ на этапе заключения контракта, не являются непреодолимым препятствием для заказчиков. Поручительство представляет собой наиболее доступный и широко используемый способ обеспечения исполнения контрактов. Вместе с тем недостаточная правовая определенность в использовании этого инструмента создает предпосылки для совершения недобросовестных действий как участниками размещения заказа, так и заказчиками. Устранение такой неопределенности, безусловно, способствовало бы снижению рисков неисполнения обязательств, исключению возможности ограничения конкуренции и предотвращению возможных конфликтов.



Секретные материалы!

Есть статьи, которые мы не можем показывать на сайте в общем доступе. Подпишитесь на нашу специальную рассылку и получите информацию, которую мы открываем только избранным! Это бесплатно.

Школа Главбуха госучреждения

Школа Главбуха государственного учреждения

Научитесь работать без ошибок и нареканий!

Записаться в Школу

Самое выгодное предложение

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

А еще...

Видеообзор изменений 2017 года




Опрос

Над чем в данный момент Вы работаете?

  • Над формированием плана ФХД 22.45%
  • Над составлением бюджетной сметы 8.16%
  • Над бухгалтерской (бюджетной) отчетностью 67.35%
  • Над налоговой отчетностью 24.49%
результаты

Рассылка

© 2011–2016 ООО «Актион бухгалтерия»

«Учет в учреждении» – Журнал для бухгалтеров бюджетной сферы

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Учет в учреждении».
Зарегистрировано Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор). Свидетельство о регистрации СМИ Эл №ФС77-62697 от 10.08.2015.


  • Мы в соцсетях
Сайт предназначен для бухгалтеров бюджетных и автономных учреждений

Чтобы продолжить чтение статьи на портале, пожалуйста, зарегистрируйтесь. Это бесплатно и займет всего 53 секунды. У нас на сайте:

Фото
  • 6000 статей
  • 14 000 ответов на вопросы
  • 300 видеосеминаров
  • 500 форм документов с образцами
  • Бесплатная правовая база
  • Сервисы, которые помогу составить учетную политику, определить код КОСГУ

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Зарегистрируйтесь и скачайте файл!

Только зарегистрированные пользователи могут скачивать файлы с сайта. Это бесплатно и займет всего несколько секунд. У нас на сайте:

Фото
  • 6000 статей
  • 14 000 ответов на вопросы
  • 300 видеосеминаров
  • 500 форм документов с образцами
  • Бесплатная правовая база
  • Сервисы, которые помогу составить учетную политику, определить код КОСГУ

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль